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反垄断最新信息

反垄断

必须清醒认识

数字经济的特征和要素

如何建立更加完善的监管制度？

传统判断指标不再适用怎么办？

如何规制行政权力滥用？

听听两位专家怎么说

平台和政府都不能任性

——张柱庭 中国公路学会法工委主任

2020年12月中旬召开的中央经济工作会议确定了八项重点任务，其中第六项为“强化反垄断和防止资本无序扩张。”交通运输领域的传统业态始终在反垄断监管之中，发生垄断后及时予以查处纠偏，如机动车驾驶员培训中驾校之间签订垄断协议、行业协会统一培训价格、行政管理机构无依据进行数量管控等被纠正后，促进了驾培市场的健康发展。交通运输新业态虽然发展迅速，但在我国发展时间较短，如何对其开展反垄断工作确实是新课题。

01 新业态

必须接受反垄断监管

近年来，随着互联网快速发展，交通运输领域新业态包括网约车、共享单车、共享汽车、互联网物流等呈现井喷式发展，且新模式不断翻新，这对满足公众多样化出行需求、满足机关企事业单位及公众便捷的物流需求，培育经济发展新动能、推动经济高质量发展发挥了重要作用。如无人配送，在疫情防控期间发挥了积极作用。

因此，对交通运输新业态、新模式，一方面应当肯定其积极作用，另一方面也要看到它的问题，除已经关注过的安全问题外，它与其他平台经济一样出现了利用数据、利用资本优势涉嫌垄断、损害市场公平竞争原则，损害其他经营者和用户合法权益的问题。

例如早期进入市场的企业利用技术、资本优势，为保持市场支配地位对新晋同类企业采取“露头就打”策略，对已进入市场的同类企业“灭一个算一个”，对乘客进行“大数据杀熟”，对交通运输新业态公平竞争、创新发展带来负面影响。由此可见，交通运输新业态不是反垄断的法外之地，必须将其纳入反垄断之中。

02 涉及哪些政策法律体系

2007年全国人大常委会审议通过的《反垄断法》规定了垄断行为基本类型，即经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；规定了行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

《反垄断法》是反垄断政策法规体系的龙头法律，《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》《禁止垄断协议暂行规定》《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《经营者集中审查暂行规定》等，是《反垄断法》的配套法规及规范性文件。

值得关注的是2021年2月7日国务院反垄断委员会印发《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，这是专门适用于平台经济领域的反垄断规范，其针对性、专业性很强。显然，《反垄断法》制定时，平台经济尚不发达，当时制定的有些制度要适用于平台经济的针对性不够。

例如：认定交通运输传统业态经营者滥用市场支配地位的条件。首先考虑“市场”，按照《反垄断法》规定，把经营者在一定时间内就交通运输服务进行竞争的服务范围和地域范围作为市场范围；其次考虑“市场支配地位”，把经营者在这个服务范围或者地域范围的市场内具有能够控制价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场能力的市场地位，就可判断其是否是占据“市场支配地位”；再次考虑经营者是否有滥用“市场支配地位”的行为。但在平台经济下，其服务的地域范围可能是全球、全国，业务范围可能是多元且又相近相似的，这给“市场支配地位”的认定带来困难。

此次《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》明确平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。在个案中界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。

具体而言，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。在个案中界定时，可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素，通常界定为中国市场或者特定区域市场。这样就对交通运输新业态的平台经济继续认定，提供了清晰的、可操作的依据。

需要特别强调的是，交通运输新业态平台经济的反垄断，是否要把交通运输法律、行政法规、规章及规范性文件等纳入体系之中？这显然是毋庸置疑的，肯定是反垄断的政策法规体系在交通运输领域应用的组成部分。

03 约束市场行为

也约束行政行为

交通运输新业态平台经济中的企业，应当承担反垄断的主体责任。平台企业应当认真学习《反垄断法》及其配套制度，特别是《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南 》对标进行自查，构成垄断行为的应当自我纠正。自律是平台企业的应尽义务，平台企业要学会应用宽大制度、承诺制度等。平台企业组成的行业协会也应加强自律，引导本行业经营者依法竞争，维护市场公平竞争秩序，因此行业协会同样承担反垄断主体责任。

根据《反垄断法》规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。国家市场监管总局负责反垄断执法工作，根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照反垄断法的规定负责有关反垄断执法工作。因此市场监管机构是反垄断执法的监管责任主体。

根据《反垄断法》规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。《反垄断法》列举了诸多滥用行政权力，排除、限制竞争。但在新业态下如何认定？

《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》列出滥用行政权力，排除、限制竞争的的6种情况：

? 限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的平台经济领域经营者提供的商品，或者其他经营者提供的与平台服务相关的商品；

? 对外地平台经济领域经营者设定歧视性标准、实行歧视性政策，采取专门针对外地平台经济领域经营者的行政许可、备案，或者通过软件、互联网设置屏蔽等手段，阻碍、限制外地平台经济领域经营者进入本地市场，妨碍商品在地区之间的自由流通；

? 以设定歧视性资质要求、评标评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地平台经济领域经营者参加本地的招标采购活动；

? 对外地平台经济领域经营者实行歧视性待遇，排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；

? 强制或者变相强制平台经济领域经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为；

? 行政机关以规定、办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要等形式，制定、发布含有排除、限制竞争内容的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及平台经济领域市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施。

值得一提的是，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》规定了公平竞争审查制度，要求行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定涉及平台经济领域市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。这就从源头上制止了垄断的产生。

交通运输主管部门及其履行行政职能事业单位要承担这些反垄断的责任，如果出现此类问题，同样是反垄断机构的调查对象。这在交通运输传统业态中已经屡见不鲜，在新业态下也不例外。

数字时代的“变”与“不变”

——冯苏苇 上海财经大学公共经济与管理学院副教授、公共政策与治理研究院交通经济与政策研究中心主任

当数字经济加速了市场集中化和“赢者通吃”的局面，当价格决策越来越多地由算法而不是由人做出，当大多数用户对平台企业到底拿他们的信息作何之用或毫不知情时，监管者借助反垄断立法的基本框架和管理经验，引入更为合理的垄断诊断判据，规范引导数字经济新模式恢复竞争秩序便成为必然。

01 数字经济时代

加速自然垄断进程

猝不及防，我们的生活已笼罩在数字经济之下，拼团网购、外卖叫餐、网约叫车，用零碎时间刷视频……人们以免费或低价方式享受数字经济带来的种种便利，但与此同时，数字经济也带来一些困扰和争议。比如，新技术是否带来新垄断，网络自由职业者的社会保障谁来埋单？再比如，消费者隐私该如何保护，因人定价是否有损商业公平？等等。

和历史上的技术进步一样，数字经济的发展催生了淘宝、京东、脸书、亚马逊等国内外大型平台企业，提高了资源配置效率，改善了人们的生活。新冠肺炎疫情发生以来，数字经济在物流配送、远程办公、远程教育、远程医疗等领域促进了“无接触经济模式”的发展。但一些争议也在持续发酵，共性问题集中在新经济模式产生的垄断、隐私保护和社会贫富分化等方面，各国竞争执法部门也相继出台政策予以回应。

数字经济指的是基于数据运算和互联网技术应用的经济活动。从深层次看，数字经济的崛起，颠覆了人们已经习惯的各种制度、习俗和理念。发生改变的不仅是工作形态、竞争方式和价格形成机制，还有劳资关系、社会关系和产权形式。在数字时代，立法指向围绕数字经济如何维护公平竞争秩序、延续大众福利增长等核心问题展开。

普遍的观点是，大数据和算法加持的新经济模式加速了垄断形成。按照教科书定义，垄断分为一般垄断与自然垄断。传统观点认为，一般垄断来源于竞争，正像马歇尔悖论那样，竞争产生了规模经济，从而形成垄断，而垄断又抑制了竞争。因此，市场经济的竞争秩序维护者需要判断垄断的程度及其对行业发展的利弊得失，比如企业是否形成垄断地位，包括市场份额、垄断价格、超额利润以及垄断者是否获得了过大的市场权力等，从而对其作出行政处罚，或限制其垄断权力，或拆分以维护竞争秩序。

传统实践中，判断企业是否具有垄断行为，一个重要标准就是看该企业是否利用其市场地位提高价格，损害消费者福利。但是在数字经济下，这些传统指标及其判断难以适用。例如，在是否形成垄断价格方面，很多科技企业名义上对消费者收取的费用为零，如搜索引擎对消费者是免费的。再比如，数据是一个重要但又特殊的生产要素，科技企业可以利用收集的数据来变现，但数据的公允价值却难以确定，因此难以通过企业的盈利变化作为参照物来判断其是否滥用垄断权力。

在数字经济下，数据成为“第一生产力”，依靠数字技术形成的数据资产，就像水电气等公用事业行业的管网系统一样，成为数字经济的“固定资产”，从而产生新的自然垄断。由于数字产品和服务具有非排他性，复制成本低甚至边际成本为零，由此带来规模经济和范围经济，可以减低成本、提高效率，也可能形成壁垒、阻碍竞争。可见，数字经济形成的新商业模式，即借助数据运算和互联网技术应用形成双边或多边市场，加剧了竞争获胜产生的“赢者通吃”局面，削弱竞争甚至导致竞争消失。

在此背景下，政府有责任坚持秩序原则，针对数字经济建立完善的监管制度，减少不正当竞争，促进福利健康成长，帮助传统行业平稳转型。这无疑需要从监管角度，重新认识数字经济的特征和要素，评估其可能带来的综合影响。

02 是否反垄断

取决于综合利弊权衡

传统法律意义上对垄断的判断，主要表现在企业的垄断利润是否超出了平均水平，垄断者是否获得了过大的市场权力，以及竞争是否被削弱等。那么，这些判断是否适用于数字经济下部分新业态（如网约车平台）主导市场的特征表现呢？

对上述问题的回答既“是”，又“不是”。回答“是”，意味着维持竞争秩序的监管初衷没有改变，作为市场经济的“守夜人”，监管者的责任是建立经济秩序，制定竞争政策，调整经济结构，保证竞争的公平性和合理性，避免“丛林法则”。而回答“不是”，因为我国《反垄断法》实施数十年来，监管始终秉持“包容审慎”的态度，但随着对数字经济认识的深入，《反垄断法》也需要变革，包容审慎与有所作为并不矛盾。

这里，有三个问题需要厘清。

?首先，垄断和反垄断是两个不同的概念，在讨论过程中不宜混淆。垄断是经济活动中普遍存在的现象，它是竞争的产物，可以说有市场就会有垄断，但不是说有了垄断就要反垄断。即使现实中的垄断符合法律意义上对垄断的判断，也未必需要反垄断。

反垄断的首要目标，是消除国家与企业之间存在的尖锐矛盾。比如在国家层面两者之间发展目标发生冲突，在涉及国家安全和核心战略性资源方面两者的诉求差异等。100多年前，洛克菲勒家族所拥有的美国大宗商品集团标准石油公司，在19世纪和20世纪之交的几年里以极其大胆的手段扩张势力，其垄断造成的危害在政治上显而易见，因此在罗斯福执政期间，标准石油公司被政府分拆为许多小公司，这是世界上第一次实现对大型公司分拆，标志着现代竞争法的开端。

反垄断的第二重要目标，是检查商业惯例，以确定大企业公平地对待客户、竞争对手和商业伙伴。由于数字经济带来的宏观和长期影响还有待观望，目前仅有德国通过实质性修订基础法律，对可能有损竞争秩序的平台企业行为予以回应，而大部分国家和地区的做法，是在执法环节根据现有反垄断规则进行灵活、变通的运用。在前期调研与意见征求的基础上，我国在2021年2月7日发布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，这是全球第一部由官方正式发布的专门针对互联网平台的系统性反垄断指南。纵观全球，数字经济领域的反垄断规则细化，各国整体上仍处于起步探索阶段，随着我国发布反垄断指南、执法经验积累以及认识深化，有望对数字经济反垄断工作开展贡献中国智慧。

?其次，回归数字经济新业态定位问题，更容易看清楚行业监管的本质。这里以交通运输行业为例。交通运输服务是企业对人或物的移动服务，随着数字经济的出现，它可以简单划分为交易决策和服务实现两个环节。如果说借助于平台的信息撮合，消费者的选择更加多元化，交易决策变得更加方便、简单的话，那么在服务实现环节，即将人与物从一地送往另一地，却没有因为数字经济的渗入而发生实质性改变，也就是说运输服务的基本活动没有发生改变。因此，交通运输行业的监管重心没有发生变化。

然而，毋庸置疑的是，数字经济也给交通运输行业带来了一些外部性问题，比如在事前和事中监管中，平台的准入、经营的合法性、动态定价以及运输安全监管等。或者说，一些原来不属于交通运输行业的问题，随着数字经济的渗透，逐步变成交通运输行业内部的问题。数字经济放大了传统运输行业的业务范围，它在提供新经济增长点和安置就业方面有所贡献的同时，对传统行业市场规则和竞争秩序等也带来深刻影响，产生了很多新的问题。

?再次，是否反垄断取决于综合的利弊权衡，以及对数字经济发展趋势对社会经济结构影响的预判。纵观数字经济带来的各种变化，包括工作形态（就业市场的个性化）、竞争方式（信息的占有与提供）、价格形成机制（借助算法和价格歧视）、劳资关系（劳务关系取代劳动关系）、社会关系（新的国家—市场—社会关系取代传统大工业劳动关系）以及产权形式（大规模个人信息的企业所有和交易）等，迄今为止，它所产生的全局性、颠覆性的影响尚没有显现。但是，市场失灵带来的局部失衡和扭曲，比如个人信息泄露，零工经济（非正规就业）者的社保问题，数字鸿沟对特殊人群的影响等，还有待国家出台配套的社会政策（包括就业、社保、教育等）予以纠正和弥补。

新技术带来了生活的便利、市场的繁荣，也会带来惶恐和不安。数字化终究会危及人类生活吗？这是技术悲观主义的老生常谈。当数字经济加速了市场集中化和“赢者通吃”的局面，当价格决策越来越多地由算法而不是由人做出，当大多数用户对平台企业到底拿他们的信息作何之用或毫不知情时，监管者正通过深度的行业调查和个案研究，借助反垄断立法的基本框架和管理经验，引入更为合理的垄断诊断判据，推动数据基础设施共享，培育竞争对手进行不对称竞争，多管齐下，协同治理，让数字经济新模式恢复竞争秩序，让数据更好地发挥21世纪“第一生产力”的引擎作用。

我是一条时间轴

关于反垄断

NO.12020年3月30日

2020年3月30日印发的《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》提出，加强要素领域价格反垄断工作，维护要素市场价格秩序；强化竞争政策基础地位，打破行政性垄断、防止市场垄断，清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，进一步减少政府对要素的直接配置。

NO.22020年12月11日

2020年12月11日召开的中共中央政治局会议强调，要强化反垄断和防止资本无序扩张。

NO.32020年12月中旬

2020年12月中旬召开的中央经济工作会议明确，将强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作中的八项重点任务之一，要求健全数字规则，完善平台企业垄断认定等方面的法律规范，加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断行为。

NO.42021年1月19日

2021年1月19日，财政部、市场监管总局联合发布《反垄断工作补助经费管理暂行办法》，对市场监管总局授权开展的反垄断执法给予补助。该办法自2021年2月1日起施行。

NO.52021年2月7日

2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，强调《反垄断法》及配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待，旨在预防和制止平台经济领域垄断行为，促进平台经济规范有序创新健康发展。

NO.62021年3月15日

2021年3月15日，中央财经委员会第九次会议强调，要坚持正确政治方向，从构筑国家竞争新优势的战略高度出发，坚持发展和规范并重，把握平台经济发展规律，建立健全平台经济治理体系，更好统筹发展和安全、国内和国际，促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张。此外，还强调要提升监管能力和水平，充实反垄断监管力量，增强监管权威性。

NO.72021年12月24日

2021年全国交通运输工作会议提出，2021年将进一步深化交通运输改革，加快形成统一开放的交通运输市场，强化交通运输领域反垄断工作。

NO.82021年1月28日

1月28日，交通运输部举行1月份例行新闻发布会时再次强调，交通运输新业态不是法外之地，更不是“丛林世界”，头部平台企业要加强自律，督促公平竞争；交通运输部将加强反垄断工作，积极配合国家市场监管总局，加强对行业运行状态的监测分析，着力预防和制止排除限制竞争的垄断行为，维护市场公平竞争秩序，保护社会公众的利益。